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完善我国民事执行和解制度的构想
作者:王卫军  发布时间:2011-06-03 11:10:24 打印 字号: | |

完善我国民事执行和解制度的构想

                        王卫军

在国外,关于强制执行的规范可以说是“百花齐放”,有的国家甚至将执行功能授权给依法取得执照的私营公司,由这些公司依法通过雇佣执行员来开展活动,[1]但关于执行和解制度的研究却很少。执行和解可以说是符合我国国情的东方经验,在我国执行领域确实发挥了很大的作用,成为化解执行难的一项重大措施。随着执行和解制度在执行领域的广泛运用,其在立法和司法实践中存在的问题逐渐暴露出来,导致执行和解制度的设计目标没有完全实现,其功能没有得到应有的发挥。目前,各地法院根据执行和解制度在司法实践出现的问题,也纷纷出台相关的完善措施。比如,天津、河北法院制定了《关于执行和解案件的有关规定》,对案件执行和解的适用条件、应履行的手续、执行和解中的查封冻结和担保等问题作出了规定。[2]笔者所工作的单位也对执行和解中的部分细节问题作出了较为详细的规定。但是,要真正完全发挥执行和解制度的作用,就必须对现行的执行和解制度进行系统的完善。

一、 明确执行法官在民事执行和解中的地位与作用

司法实践中,执行法官在执行和解的达成与履行的过程中实际上发挥了很大的作用,扮演着重要角色。因此,完善执行和解制度的核心就是要从立法层面上明确执行法官在民事执行和解中的地位与作用。

(一)明确规定执行法官可以参与执行和解

执行法官是否可以参与执行和解,理论界一致存在争议,较为普遍的观点认为,执行和解是当事人意思自治原则在执行领域的延伸,是当事人之间的自由处分行为,外界不应当干预。否则,执行和解便成为了执行调解,而调解一般只适用于案件起诉和审理阶段,不适用于执行程序。但是,笔者认为,执行法官参与执行和解有其理论依据和实践基础。

1民事执行权的行使需要执行法官的参与

通说认为,民事执行权既具有司法权特征,又具有行政权特征,司法权属性要求其运行遵循被动、中立、有限行使原则,行政权特征要求其运行必须是主动、积极、单方面的。执行权由执行命令权、执行实施权和执行裁判权组成,执行命令权和执行实施权的运行应实行职权主义,执行裁判权的运行则实行当事人主义。[3]执行和解发生在执行过程中,受民事执行权的权力范围所调整,具体表现为执行法官对执行和解协议的合法性审查,具有执行裁判权属性。所以,执行法官在执行和解过程中最主要的职能应是对执行和解协议进行合法性审查,从而确定其效力。

2执行法官参与执行和解有利于化解“执行难”

司法实践表明,执行和解制度在缓和社会矛盾,化解执行难方面发挥了巨大作用,从某种意义上讲,部分执行难案件解决唯一途径就是执行和解,而该和解协议往往是在执行法官的参与之下达成的。比如,笔者曾承办过这样一个案件:胡某(女,69岁)因陈年旧事与邻居黄某(男,73岁)发生纠纷,争吵过程中胡某将黄某咬伤,法院判决胡某向黄某赔偿医药费等共计4300元。胡某没有履行,黄某向法院申请强制执行。执行过程中,调查发现胡某没有可供执行的财产,其两个儿子均属于低保户,只能依法裁定中止执行。但是黄某不服气,多次上访。在执行法官的近百次的劝说和思想工作下,胡某的儿子和亲属自愿凑齐3000元与黄某达成执行和解协议,胡某向黄某赔礼道歉,黄某自愿放弃余款1300元。当场履行完毕后,双方握手言和,并共同向执行法官表达了感谢之意。该案的成功执结表明,执行法官合理的引导与思想工作是促使双方达成执行和解协议的关键,执行和解也许是该案执结的唯一选择。可以说,很多和解协议都是在执行法官的建议和引导下达成的,在司法实践中也经常作为一种方法来探讨。[4]笔者所工作的法院在近两年中,通过执行和解的方式化解了近百件涉诉上访等执行难案件。比如,丁某与毛某房屋买卖合同纠纷案,双方为腾房事宜各不想让,并经常发生过激行为,当事人多次进京上访,事后在执行法官的多次劝导和建议下,双方达成了执行和解协议。顾某与某厂劳动争议纠纷一案,在经过近五年的诉讼与执行后,双方达成了五十万的赔偿和解协议。还有彭某与杜某离婚纠纷、侵权纠纷、监护权纠纷三案,在执行中受到了当事人、其近亲属、当地基础组织和群众各方面的压力,执行中多次发生冲突,最终在多部门联动执行下,双方达成了执行和解协议。这些案件的成功化解,受到了当地群众的好评,为维护社会和谐稳定发挥了应有的作用。

(二)规范执行法官参与执行和解的行为

执行法官参与执行和解必须适度,要站好位,做到既不能强迫和解,又不能让当事人利用执行和解来逃避责任,侵犯国家、集体或其他人的合法权益。

1适度参与执行和解

对于被执行人有可供执行财产的案件,执行法官一般不应主动参与执行和解,除非执行当事人主动申请执行法官参与。对于被执行人无履行能力(包括暂无履行能力)的案件,执行法官可以适度参与执行和解。在执行和解中,执行法官主要是发挥下列作用:一是合理引导。在执行过程中,执行法官可以根据执行情况,对面临问题进行分析,告之相关的法律后果和事实后果,帮助其分析执行和解的利弊,配合执行当事人达成执行和解协议。比如:强制腾房案件,一般执行阻力大,风险高,可以考虑在双方让步的条件下达成执行和解协议,这对当事人双方、法院及社会均有好处。二是风险告知。执行法官可以跟当事人解释相关法律和政策,告知执行进展及可能遇到的问题,特别是执行不能的相关后果。对达成和解协议的当事人,应当告知履行和不履行的后果及救济措施。三是建议执行和解。对于被执行人无可供执行财产的案件,执行法官可以直接提出和解方案供执行当事人参考,并告之相关理由。这主要是因为执行法官熟悉案情,了解双方的心理,易把握双方争议的焦点。达成和解协议,有利于申请执行人即时实现(或部分实现)其合法权益,有利于被执行人即时解脱,激发其对生产生活的热情。

2规范执行法官的司法审查行为

在司法实践中,各地法院对执行和解协议的审查标准不太一致,导致各地做法不一,缺乏司法的严肃性。笔者认为,在今后的立法中,必须明确执行法官的司法审查职能,规范执行法官的司法审查行为。“除恶意债务人外,法律允许善意债务人免除剩余责任,使其生活有一个新的开端。”[5]具体来说,主要是对执行和解协议进行审查:一是审查主体是否适格。一般来说,执行和解的主体是执行双方当事人或其特别授权代理人。但是笔者认为,执行和解的主体范围应当适当扩大,经双方同意的第三人自愿参与履行部分义务应当予以准许。因为执行和解是意思自治原则在执行领域中的延伸,多方参与执行和解即尊重了当事人的意见,又有利于化解纠纷。二是审查当事人的意思表示是否真实。执行和解协议是执行当事人自愿达成的一致结果,不允许采用欺诈、胁迫、乘人之危的手段和在当事人重大误解的情形下签订和解协议。违背执行当事人真实意思的行为不能确认。三是审查内容是否合法。内容合法是执行和解协议有效的实质条件,主要是指执行和解协议的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定,不得损害社会公共利益和其他人的合法权益。否则,人民法院不予确认。四是其他审查。主要是审查执行和解协议是否是在执行过程中所达成,是否符合法律、法规的其他特殊规定等。应当说明的是,在现有条件下,对执行和解协议进行完全实质审查有一定难度,应该是以形式审查为主,以实质审查为辅。

二、 确定民事执行和解协议的强制执行力

由于现行的民事诉讼法对执行和解协议的效力基本没有规定,导致执行当事人利用执行和解来拖延履行、转移资产、逃避债务的现象时有发生。因此,在今后的立法中明确执行和解协议的法律效力是完善执行和解制度的一项重要内容。究竟如何确定执行和解协议的法律效力,纵观国内外立法和实践来看,主要有以下三种模式:

一是瑞典模式。这种模式是直接赋予执行和解协议强制执行的效力。该国执行法规定“只要据以强制执行的判决未予改变,或者和解协议未因当事人提出撤销之诉而发生变更,那么,当事人双方在执行程序中达成的和解协议与终局判决具有同样的效力,并可以成为新的执行依据。”[6]

二是我国台湾模式。这种模式是直接赋予和解协议具有民事合同的效力。在我国台湾,其强制执行法规定,“纵在法官劝谕下成立,亦属诉讼外和解,非所定之执行名义,以无阻止原执行名义之效力。”“在民事执行处成立之和解,为诉讼外之和解,仅能发生民法上之效力,并无执行力。”[7]由此推之,我国台湾地区的强制执行法肯定了和解协议的民事合同效力,否定了执行和解协议的执行力。

三是我国现有模式。即执行和解协议效力未定,只有当执行和解协议完全履行完毕后,才发生终结执行程序的效力,部分履行的予以扣除,没有履行时只能申请恢复执行原生效法律文书,对于和解协议本身的效力没有涉及。

笔者认为,我国模式经过司法实践,已经暴露出许多问题,急需完善。建议我国立法时考虑综合我国台湾模式和瑞典模式,既赋予执行和解协议一般民事合同效力,又赋予执行和解协议强制执行效力。其理由主要是:一是执行和解协议本身就是一种民法上的私法契约,只要是双方真实意思表示,内容不违反法律、法规和社会公共利益,且主体适格,就应当承认其法律效力。和解协议作为当事人之间的意思自治,具有一般民事合同的约束力,当事人应当诚实履行约定的义务,否则债权人可以和解协议为依据向法院要求对方负担协议中约定的义务及违约责任。[8]二是经过司法审查确认的执行和解协议应当具有强制执行力。依据诚信原则,双方达成的协议应当完全得到履行,否则应当承担相应的不利后果。最新颁布的《中华人民共和国人民调解法》第三十三条就明确赋予了经过人民法院司法确认的调解协议具有强制执行力。该法规定“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。”因此,经过法院审查确认的执行和解协议,同样也应当赋予其强制执行力。三是赋予执行和解协议强制执行力有利于解决当事人利用执行和解拖延履行、转移资产、逃避债务、和而不解、多次和解等问题,同时也有利于实现执行和解制度的法律价值与社会价值,维护法律尊严。

三、 完善民事执行和解的救济措施

没有救济的权利不是真正的权利,同样,没有救济的制度也不是完善的制度。“必须兼顾民事权利主体与民事义务主体双方的最佳平衡,这也是各国民事执行制度追求的目标”[9]我国现行立法对执行和解仅有的救济手段就是向执行机关申请恢复执行原生效法律文书。救济手段的单一或缺乏,导致当事人的合法权益难以得到保障,执行和解制度也难以达到其制度设计目标。笔者认为,完善执行和解救济措施主要应从以下三方面着手:

(一)赋予申请执行人执行选择权

申请执行人执行选择权是指当被执行人不履行或不完全履行执行和解协议的时候,申请执行人可以选择向法院申请恢复原生效法律文书或申请执行和解协议所确定的义务。这主要基于两个方面的考虑:一方面是因为执行和解协议是执行当事人的真实意思表示,可能更有利于实现债权人的权利,有时也有第三人自愿代为履行部分义务或提供部分担保,赋予申请执行人执行选择权,增加对第三人或执行担保人的执行可能性,有利于更好地保护申请执行人的合法权益。另一方面是迫使被执行人或第三人积极履行执行和解协议所确定的义务。因为当被执行人或第三人不履行或不完全履行执行和解协议时,将产生不利的后果,从而增加其履行和解协议的积极性。为此,民诉法第二百零七条可这样修改,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。和解协议经人民法院审查确认后具有执行力。被执行人不履行和解协议的,申请执行人有权向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行或者执行和解协议所确定的内容。另外,为解决司法实践中申请执行人申请恢复原生效法律文书时效过短的问题,除了规定执行和解可以导致诉讼时效中断外,建议在今后立法中延长申请恢复执行的期限和申请执行期限。

(二)赋予被执行人异议之诉的权利

被执行人异议之诉是指执行依据产生法律效力后,因某种情事之发生,执行依据的执行力暂时或永久消灭,被执行人得向执行法院起诉,请求法院对实体权利义务重新判定,从而永久或暂时阻却执行的法律制度。[10]强制执行的宗旨固然是实现债权,但是,不能因此而完全忽略债务人的利益,尤其不能侵犯债务人的合法权益。这既是法治的基本要求,也是保护人权的需要。[11]由于赋予了申请执行人执行选择权,如果被执行人已经按执行和解协议履行完毕,但申请执行人不认可或不配合接受,致使对执行是否完毕发生争议,按照对等原则,赋予被执行人异议之诉的权利,完善执行救济措施是非常必要的。“执行救济制度的设计,一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径,另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益,尽量防止因程序设计过于复杂,影响执行效率,扩大执行成本。”[12]由于被执行人异议之诉是一种实体上的救济措施,建议借鉴2007年修改后民事诉讼法案外人异议之诉的做法,做如下规定:执行过程中,被执行人认为执行依据所确定的义务已经因和解协议履行完毕等情形而消灭,对申请执行人继续申请强制执行提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查。理由成立的,裁定终结执行,理由不成立的,裁定驳回。被执行人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

(三)引入“执行和解协议否认制度”,并增加违反执行和解协议的惩罚条款

执行和解协议否认制度是指执行当事人在人民法院对执行和解协议司法审查确认前,可以意思表示不真实或执行和解协议违反法律、法规的规定为由向人民法院申请撤销、变更执行和解协议或否定执行和解协议的效力。执行当事人可以执行异议的方式向人民法院提出,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定不予确认或确认变更后的执行和解协议具有法律效力,理由不成立的,裁定驳回并确认原执行和解协议的法律效力。这样规定主要是基于保护执行当事人的合法权益和提高执行效率的需要。当然,法律还应当对执行和解协议进行司法审查的期限,一般可以规定自执行当事人达成执行和解协议之日起15日内进行司法审查确认,这样才能给要求否认执行和解协议的当事人一定的行使权利时间。另外,为了保障执行和解协议的完全履行,笔者认为应增加违反执行和解协议的惩罚条款,增加执行当事人的违约成本。因为,一般情况下执行和解都延长了履行期限、减少了履行额度、变更了履行方式等,如果一方故意违约,既给对方造成了损失,又浪费了司法资源,更有损法律的严肃性。因此,可以在立法中明确规定对假借执行和解逃避执行的,可以对其实行罚款、拘留等制裁措施,情节严重的可以拒不执行判决、裁定罪依法追究其刑事责任。

 



[1]Huckell,Travis. Dogs at the door: the law of credit in AlbertaJ, Law Now V.20 (5) April May, 1996 pg33-36.

[2]童兆洪.民事执行调查与分析[M.北京:人民法院出版社,2005: 424.

[3] 童兆洪.民事强制执行新论[M.北京:人民法院出版社,2002: 13;杨荣新,谭秋桂.执行改革与强制执行立法[A,万鄂湘.中国司法评论(总第2卷)[M.北京:人民法院出版社,2002:13.

[4] 黄金龙.关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析M.北京:中国法制出版社,2000: 261.

[5] Lewis. Australian Bankruptcy law [M]. The Law Book Company Limited,1990.

[6] 冯建平,任志清. 执行和解制度的缺陷与立法完善[A,强制执行指导与参考(总第14) C.北京:法律出版社,2006: 165.

[7]杨与龄.强制执行法论中国[M.北京:中国政法大学出版社,2002: 63.

[8]丁亮华.和解协议的效力及其救济A,执行工作指导(总第18)C.北京:人民法院出版社,2006: 98.

[9]Nell Mac Cormick.  Legal Reasoning and Legal Theory [M]. Oxford: Clarendon Press, 1978,  P19.

[10]胡志超.被执行人权利救济的程序保障[J.法庭,2008(4): 27.

[11]李浩.强制执行法厦[M.厦门:厦门大学出版社,2004: 3.

[12]王飞鸿,赵晋山,黄年.全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定(执行部分)的理解与适用[A,执行工作指导(总第24)C.北京:人民法院出版社2008: 39.

责任编辑:王卫军